【摩达探索】杨春平 | 试论我国公司类型的立法改革（二）
一、国外关于公司类型的立法及其变革
国外关于公司类型的公司立法可以区分为两大法系：大陆法系和英美法系（普通法系）。
大陆法系国家的公司立法（或商法典）一般将公司分为无限公司、有限（责任）公司、股份（有限）公司、两合公司四大基本类型。
如《法国商法典》第二卷就将商事公司的类型规定为合名公司、普通两合公司、有限责任公司、股份有限公司、股份两合公司和简化的股份有限公司，并将股份有限公司进一步区分为公开募集设立的股份有限公司和非公开募集设立的股份有限公司。
《日金沙6038官方网站法典》将公司类型规定为股份公司、无限公司、两合公司或合同公司（第2条第1款第1项）。同样《日金沙6038官方网站法典》第25条也规定了发起设立和募集设立的股份公司的设立方式。
而依《韩国商法典》第170条的规定，在韩国，作为商法上的公司种类包括了无限公司、两合公司、股份公司和有限公司（有限公司根据2008年商法修正案增加）。在韩国，股份有限公司的设立也包括了发起设立（韩国商法典295条以下）和募集设立（韩国商法典301条以下）两种设立方式。
英美法系国家的公司立法在对公司类型的规定上较为灵活。如在英国，首先依照公司是否注册为标准将公司区分为注册公司和非注册公司。前者又进一步可以区分为无限公司、股份有限公司和担保有限公司；后者则可区分为特许公司和法定公司。而在美国有关的公司立法则主要将公司区分为紧密持股公司（封闭公司）和公众持股公司（公众公司）。就其基本特征而言，紧密持股公司是指股东人数相对较少（一般最多不超过十人），且股票不能公开流通的公司。公众持股公司则是指公司规模较大，其股票广泛的为公众拥有并且股票在全国性证券交易所或者通过柜台（现已越来越多通过互联网）公开交易的公司。
上述国家关于公司类型的立法近些年来在基本维持其稳定的前提下，也根据社会经济的变化适时进行了相应的变革。这里面特别表现为对有限责任公司形式的变革。
有限责任公司形式最初为德国1892年的《有限公司法》所创立，其主要立法目的是在股份公司和无限公司之间创立一种兼有两种公司类型特点并能适应中小企业的一种公司类型。后来法国、日本、韩国等大陆法系国家也相继颁布了自己的有限责任公司法。可以说，有限责任公司形式是在其他公司类型出现以后，基于实践需要由立法创立出来的一种公司形式。近些年来针对有限责任公司形式最大的立法变革当属日本。
日本曾于1938年4月5日仿效德国的经验颁布《有限公司法》，但在该法的实施过程中，日本面临一个许多大陆法系国家都面临的一个问题，即在股份有限公司类型中也广泛存在着非公开公司。该类公司与有限责任公司具有许多相同的法律特征，但它们却面临着不同的法律规制。所以如何对待有限责任公司和非公开的股份有限公司就成为日金沙6038官方网站法变革面临的一个突出问题。在2005年2月9日日本法务省法制审议会第144次会议上审议通过的《关于公司法制现代化的纲要》中，第一次明确指出“将现行的股份公司与有限公司两种公司类型进行合并，将其规范为一个公司类型（股份公司）”。后来在2005年6月29日日本国会通过的《公司法典》中实现了股份公司和有限公司两者的一体化，立法中不再保留有限公司。即“将两种公司作为一种公司即股份公司规制，同时以股份转让是否受到限制即公开性和非公开性的区分在股份公司内部区别规制。实质上，原来意义的股份公司中的股份转让依章程限制的公司和原来的有限公司仍适用原公司法的许多规范，但这些规范纳入公司法的股份公司编。”
和日本的公司法变革不同，德国的公司法变革不是将有限责任公司归入股份公司，而是在原有的有限责任公司法律框架中增加规定了一种新的有限责任公司形式——有限责任经营者公司。德国立法者通过颁行修正案的方式对1892年制定的《德国有限责任公司法》进行了重大改革。该修正案于2008年10月23日颁布，11月1日生效，名为《德国有限责任公司法现代化及反滥用法》。与传统的有限责任公司相比，有限责任经营者公司最大的特点在于放弃了原《有限责任公司法》对公司最低注册资本不得低于25000欧元的规定，将公司的最低资本规定为1欧元。立法者在其立法理由中陈述道：“通过设立作为有限责任公司之变种的经营者公司，年轻的创业者们可以非常轻易地将他们的事业规划付诸实践。”
由上述日本及德国有关公司类型的立法变革可以看出，立法者更加强调法律适用的统一性和灵活性，更加注重法律规范的效力和法律对公司活跃性的推动。
二、关于我国公司类型立法改革的思考
我国公司类型的立法改革，既要参考国外公司类型变革的经验，又要考虑我国的公司立法及公司法制实践的需要。
我认为可考虑进行以下几个方面的变革：
1.取消发起设立的股份公司类型，重点强化和规制有限责任公司类型。
鉴于有限公司与发起设立的股份有限公司在公司类型上并不存在实质性的区别，且我国的公司制实践中也鲜有采用发起设立的股份有限公司形式，故可考虑取消发起设立的股份公司形式，以消除法律适用上的不一致性。
其主要理由是：
（1）以设立有限责任公司的形式完全可以满足投资者对“封闭式”公司形态的要求。因为在我国的公司制实践中很少出现发起设立的股份有限公司发起人人数超过50人的情形，否则将改变发起设立股份有限责任的“封闭式”特点并使股份有限公司的运作效率大大降低。
（2）在我国，除了大量的中小企业普遍采用了有限责任公司形式之外，我国大量存在的国有企业也普遍采用的是有限责任公司形式，故有限责任公司已成为适用最为广泛的公司形式。
（3）我国的现行《公司法》也是将有限责任公司作为一种典型的公司类型加以规定。立法不仅对一般性的有限责任公司进行了规定，而且还专门对特殊的一人有限责任公司和国有独资公司做出了规定，构成了相对完整的有限责任公司法律体系和法律结构。
（4）现行的《公司法》由于对发起设立的股份有限公司缺乏专门性的规定，故导致了实践中存在的少数发起设立的股份有限公司既无法适用有限责任公司的规定也很难适用股份有限公司的规定，造成了一种法律适用上的尴尬。
2.明确界定定向募集设立股份公司的募股范围和方式，强化立法对该类公司的专门性规定。
以定向募股的方式设立股份有限公司，不仅涉及公司立法的问题还更多地涉及证券立法即证券私募发行的问题。有关证券私募发行的立法规定最早出现于1933年美国的《证券法》。后来许多的国家，如法国、日本、韩国以及我国的台湾等在公司立法和证券立法中均规定了证券的私募方式。
正如本文前面所指出的，虽然现行《公司法》重新确认了股份有限公司的定向募集（私募）设立方式，但是公司立法和证券立法并未对私募的方式、范围以及私募股份（股票）的转让和交易做出规定。所以，要让《公司法》中规定的定向募集股份有限公司设立方式具有可实施性，必须在未来的公司立法和证券立法中解决定向募集（私募）的方式、范围等问题。当然这更有赖于我国多层次证券市场的逐步建立。
3.逐步使股份有限公司的公开募股设立和股票公开上市脱钩，建立起科学统一且多层次化的公司类型结构。
解决股份有限公司公开募股设立的关键，一是将目前实行的股票公开发行的核准制逐步都转变为登记制（注册制）；二是让股票的公开发行和公开上市脱钩。
由于在证券发行核准制条件下，国家证券监管机构不仅要审查证券发行的形式要件（如发行人所披露信息的真实性、准确性和完整性等），而且还要审查证券发行的实质要件（如经营业绩、财务状况、内部治理现状等），这样就必然要求发行人具有一定的“营业存续期”，这就使得以公开募股方式设立新公司成为不可能。而登记制则是一种以市场为主导的证券发行监管机制，立法所确立的监管者的主要监管责任，便是维护证券发行市场信息的公开性和透明性，保证发行人证券发行信息的真实性、准确性和完整性，而不对所发行股票是否具有投资价值等实质性问题作出任何判断。所以，只有在证券发行登记制条件下，以公开发行股票的方式设立股份有限公司才有可能实现。
除了股票的公开发行应当由核准制向登记制转变之外，还应当使股票的公开发行与公开上市脱钩。只有实现股票的公开发行与公开上市脱钩，才可以实现股票一级市场和二级市场的相对分离。才可以使公开募集设立股份有限公司在股票一级市场特有的规则范围内实现自我运作而不必然牵连股票的公开交易市场规则。因为，股票的交易市场是以所交易证券的市场价值作为交易价格的依据，故所交易的股票应当是以股票发行人的实际经营业绩作为交易的基础。而如果将首次公开发行股票和股票公开上市进行一体化运作，则必然会因无法提供发行人的既往业绩而使公开募集设立股份公司成为不可能。
4.在有限责任公司形式下专门规定一种类似于德国“有限责任经营者公司”的小规模公司形式。
创设该类小规模公司，主要是适应新经济时代大量“智力资本”的出现，和满足各类小微创业企业设立的需要。和设立该类小规模（小微）公司的目的相适应，在立法上，一方面要扩大设立该类公司的出资形式（如劳务、商誉、技能等）；另外一方面可以考虑采取资本认缴制度，以实现降低公司设立门槛和鼓励投资、鼓励创业目的。
反之，对该类公司之外的其他类型公司（有限责任公司，特别是股份有限公司）依然要实行资本实缴制，并按照公司的不同形式规定不同的最低资本额，只有这样才能将公司的信用建立在实在的公司资本之上，才能克服当前实行资本认缴制带来的种种困惑和消极影响，才能建立起和公司类型相适应的科学的公司资本制度。
三、结语
我国现有公司类型是在对旧有企业制度进行改革的过程中形成的，虽然具有了某些“现代企业”特征，但作为一种成熟的公司类型制度形式，还存在着许多不足。
总的来说，一是不同的公司类型之间缺乏清晰的法律界限；二是不同公司类型之间缺乏内在的联系；三是一些公司类型的设计缺乏实践的可适用性；四是不同类型公司适用统一的资本制度，破坏了不同类型公司所具有的不同信用基础。所以，未来我国公司类型的立法改革，要以实现公司立法的科学化和现代化为改革目标，要能够通过相关的公司立法促进我国成熟的市场主体制度的建立。