【摩达探索】杨春平 | 试论我国公司类型的立法改革（一）
一、引言
我国《公司法》第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”《公司法》第77条规定：“股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”由此可以看出：我国《公司法》规定的公司类型主要包括了有限责任公司和股份有限公司两大类型。其中有限责任公司类型又专门规定了一人有限责任公司和国有独资公司两种特别形式；而按照公司设立方式不同，股份有限公司又可以进一步区分为发起设立的股份有限公司和募集设立的股份有限公司两类。而募集设立的股份有限公司又可进一步区分为定向募集（私募）设立的股份有限公司和公开募集（公募）设立的股份有限公司两种。但在上述有关公司类型区分上，特别是有限责任公司和发起设立的股份有限公司类型的区分上，以及定向募集设立的股份有限公司的“定向募集”方式及范围上，现行立法并未划分出明确的界限。
另外，自2013底年对公司的资本制度进行改革——实行资本认缴制以来，因该制度在立法上存在诸多重大制度缺陷，即对募集设立的公司之外的其他公司的设立不加区分的适用统一的资本认缴制度，并取消了最低资本额的要求，导致了公司制实践中出现了许多难解的矛盾和问题。这些也都需要从公司类型和相应资本制度的立法改革出发，作出新的科学的制度
二、有限责任公司与发起设立的股份有限公司类型检讨
按照我国现行《公司法》的有关规定，有限责任公司与发起设立的股份有限公司在公司类型上主要存有以下两个方面的区别：（1）有限责任公司没有最少出资人人数的限制，而股份有限公司的发起人不能少于二人（《公司法》第24条、第78条）；2、有限责任公司的出资人人数最多不能超过50人，而股份有限公司的发起人最多不能超过200人（《公司法》第24条、第78条）。
除上述两个方面的基本区别外，有限责任公司与发起设立的股份有限公司基本上不再有其他方面的区别。上述区别不但未构成两种不同公司类型上的实质性区别，而且恰恰相反，在公司的“封闭性”和资本制度上该两类公司却具备了相同的法律特征。这使得在我国的公司制实践中出现了一种立法的尴尬：没有本质性区别的两种公司形式却要适用不同的法律规则。这种不同法律规则的适用及其呈现出来的矛盾性主要表现在以下几个方面：
第一，有限责任公司和发起设立的股份有限公司，实际上公司的股本（资本）均由发起人（出资人）认购（出资），但在股份有限公司法律制度中规定了发起人以及发起人协议等相关制度，而在有限责任公司法律制度中却没有相应的规定。
实际上，在绝大多数情况下有限责任公司的“出资人”和发起设立的股份有限公司的“发起人”并无本质性的区别。有限责任公司实质上也是由全体“出资人”发起设立，也存在一个发起人协议问题。甚至在许多情况下，有限责任公司的“发起人”人数还会多于发起设立的股份有限公司的“发起人”；公司的资本规模还会超过或者远远超过发起设立的股份有限公司的股本规模，特别是在大量的国有企业普遍采用有限公司形式的现存条件下。因此，同为同一意义上的公司发起人（出资人）却不能适用同一的法律规则，这势必影响了法律规则的统一适用性，大大降低了法律的适用效力。也正是因为这个原因，最高人民法院在关于适用《公司法》若干问题的规定（三）中第一次明确规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。
第二，有限责任公司的股东在对外转让其股权时受到《公司法》第71条规定内容的限制，而发起设立的股份有限公司的股东对外转让其股权则不受限制。
我国《公司法》第三章专门规定了“有限责任公司的股权转让”。按照该章第71条第2款的规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。也就是说，我国《公司法》为了维护有限责任公司的“人合性”，在公司股东对外转让其股权时，赋予了公司“其他股东”的“同意权”和优先购买权。而且按照《公司法》第32条第3款的规定，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。但我国《公司法》，在对包括发起设立的股份有限公司的股东对外转让股份的有关规定中，就没有类似于有限责任公司股东对外转让股权的那些限制性规定。同样发起设立的股份有限公司的股东对外转让股权也无需办理变更登记。这样在实践中便出现了在股东人数及公司资本额基本相当情形下，却因为采用了不同公司形式（有限责任公司形式或者发起设立股份有限公司形式）而导致股权转让法律规则适用的明显不同。这就造成了法律适用上的不平等性和不公正性。
第三，现行《公司法》对有限责任公司股东权利的维护大于对发起设立的股份有限公司股东权利的维护。
由于在法理上把有限责任公司当做“人合兼资合”的公司来对待，把股份有限公司当做“资合”的公司来对待。所以，立法在对有限责任公司股东股权转让作出一定限制的同时，对股东权利的保护就比对股份有限公司股东权利的保护显得更为充分。如在股东知情权的规定上，《公司法》第33条除了规定有限责任公司的股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告之外，还特别规定“股东可以要求查阅公司会计账簿”。而《公司法》第97条在规定股份有限公司股东的知情权时就没有规定“股东可以要求查阅公司会计账簿”条款。另外，依据《公司法》第74条的规定，在具备该条规定的三种法定情形时，有限责任公司的股东享有股权回购请求权。而依据《公司法》第142条的规定，股份有限公司股东只有在因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议情形下才有权要求公司收购其股份。
除了上述三个方面外，现行《公司法》在有限责任公司与发起设立的股份有限公司设立程序的规定上，在设立人（发起人或者出资人）法律责任的规定上，以及公司内部管理机制的规定上也存在着许多不同。因此在实践中已呈现出来越来越多法律适用上的矛盾性。
针对上述问题，我国的公司法专家王保树先生也指出：“2005年10月27日公司法的修订突出了有限公司的人合性和简便易行的特点，使其与股份公司有了更多的区别，较前有了很大进步。但是，我们所面临的有限公司是封闭公司、股份公司也大部分是封闭公司的实态，并没有根本性的改变。并且，同是封闭公司却受到不同的规制。如何解决这一问题是需要认真探讨的。”
三、定向募集设立的股份有限公司类型检讨
以定向募集方式设立股份有限公司，在我国的公司制实践和公司立法中经历了一段曲折的发展过程。所谓的定向募集是指股份发行人通过非公开方式在一定时间和一定范围内向特定投资人发行部分股份的证券募集方式。我国有关股份有限公司定向募集设立的最早立法是1992年国务院“五部委”发布的《股份有限公司规范意见》。该《规范意见》第7条规定：“募集方式包括定向募集和社会募集两种。采取定向募集方式设立，公司发行的股份除由发起人认购外，其余股份不向社会公众公开发行，但可以向其他法人发行部分股份，经批准也可以向金沙6038官方网站内部职工发行部分股份”。
1992年《规范意见》所规定的定向募集主要有两个特性：（1）私募性。即不得采用广告或公开劝诱性的方式，如公告、广播、电视、网络、信函、电话等形式发行股份。（2）定向性。即募集对象主要是公司的原有股东、公司的管理人、员工及与公司存有某种特定关系或特殊利益的机构投资者。
1992年开始实施的定向募集方式，作为中国股份制早期改革实践的产物，虽然在催生股份制的发展中发挥了重要作用，但在实践中也产生了诸多问题。这些问题主要表现在：
（1）私募公募化。即在后期（1993年以后）通过私募已难以完成募股计划的情况下，许多定向募股公司便采取了许多类似公募的方式。
（2）法人股个人化。由于依照《股份有限公司规范意见》的有关规定和在当时特定的证券市场条件下法人股无法上市，故许多采取定向募集设立的股份有限公司将无法募足的法人股大量的向自然人招募。
（3）名义持股人和实际持股人不一致。由于许多公司采取了二次或三次招募方式，故出现了名义持股人和实际出资人（实际持股人）不符的情况。
正是由于上述原因于1994年7月1日生效的原《公司法》取消了定向募集设立股份有限公司方式，只允许公开募集设立股份有限公司方式存在。虽然原《公司法》取消了股份有限公司的定向募集设立，但一方面，实践中以定向募集方式设立的股份公司仍广泛存在；另一方面，各国的公司立法大都规定了股份有限公司的定向募集（私募）设立方式。故在2005年修订后的新《公司法》中又重新确认了股份有限公司的定向募集设立方式（《公司法》第77条第3款）。
虽然现行《公司法》重新确认了股份有限公司的定向募集设立方式，但对什么是定向募集？如何进行定向募集？公司立法并未作出明确规定。我国《证券法》第10条也只是有两个方面的规定涉及到了证券的定向发行：（1）向特定对象发行证券累计不能超过200人（累计超过200人的视为公开发行）；（2）非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。由于我国现行《公司法》取消了原《股份有限公司规范意见》中规定的“内部职工股”形式，也就是说采用定向募集方式设立股份有限公司已不能再发行未来有可能上市的“内部职工股”，故股份有限公司的定向募集方式对证券发行人和证券投资人已不再具有吸引力。所以虽然现行《公司法》再次确立了股份有限公司的定向募集设立方式，且取消了行政审批制度，可实践中已鲜有投资人再采用该方式设立股份有限公司。该方式事实上已名存实亡。
另外，由于立法对以定向募集方式设立股份公司的具体条件和具体程序缺少规定，所以在实践中就衍生了许多所谓的“众筹”模式，以及通过设立有限合伙的方式实现私募融资目的，这都不同程度的造成了监管上的困难，也诱发了许多金融乱象。
四、公开募集设立的股份有限公司类型检讨
以公开募集方式设立的股份有限公司是最具典型意义的公司类型。我国《公司法》第84条、85条、86条、87条、88条专门对公开募集设立股份有限公司时，发起人应当认购股份的比例、认股书及招股说明书应当载明事项、股份承销、股款代收等内容作出了规定。另外《公司法》第五章第一节还专门规定了股份的发行。同样，我国《证券法》第二章也专门规定了“证券的发行”。上述立法似乎为股份有限公司的公开募集设立已经设定了相关法律条件。但事实上中国证监会于2006年5月17日发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》，以及现行立法确定的股票发行审核制、上市辅导制、保荐制等，使得以公开募集方式设立股份有限公司成为不可能。因为中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》就首次公开发行股票特别作出了以下几个方面规定：
（1）发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司（经国务院批准，有限责任公司在依法变更为股份有限公司时，可以采取募集设立方式公开发行股票）。
（2）发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在三年以上（但经国务院批准的除外；有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算）。
（3）发行人最近三年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。
（4）发行人应当符合下列条件：①最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据；②最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元； ③发行前股本总额不少于人民币3000万元；④最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20%；⑤最近一期末不存在未弥补亏损。
所以依照中国证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》的上述有关规定，有权首次公开发行股票的公司只能是依法设立且合法存续（三年以上）的股份有限公司和经国务院特别批准依法变更为股份有限公司的有限责任公司。实际上，在我国的公司制实践中已不存在以公开募股方式设立的股份有限公司。同样，由于目前在我国股票公开发行和公开上市密不可分（股票公开发行是股票公开上市的前提，股票公开上市是股票公开发行的必然结果），所以也不存在公开发行股票且不上市的股份有限公司形式。