理论精粹：论我国破产法律制度的建设与营商环境的改善（二）
小编按语
上期展示了杨教授关于我国破产法律制度建设实践中存在的主要问题的观点，本期将论述我国《企业破产法》未能有效发挥作用的体制性原因。
我国《企业破产法》未能有效发挥作用的体制性原因解析
我国《企业破产法》未能有效发挥作用的原因，不仅仅有立法、司法以及相关配套制度方面的问题，更与我国现阶段的经济制度结构有实质性的关系。
分析一
虽然经过40年的经济改革，但至今为止我国经济仍处於转轨时期，仍未实现体制的根本性转变。这样一种体制环境势必会大大削弱破产法律制度得以有效发挥作用的社会基础。没有成熟化的市场机制和没有市场对社会资源实现配置的主导性地位和决定性的作用，就不可能具有破产法发挥实际作用的制度性基础。也就是说，没有成熟的市场经济就不可能有完善和有效的破产法律制度。
分析二
在现时环境下，企业破产法律制度适用中出现的问题，已不仅仅是法律本身和法院的问题。因为企业破产清算（特别是国有企业的破产清算）、破产重整（特别是上市公司的重整）涉及多方面社会资源、社会权利的配置和调动问题。许多案件还会涉及税务、工商、金融监管、不动产登记等多个政府相关部门和职能，而在这方面仅仅靠破产立法和人民法院、破产管理人是无法担负此项重任的。
分析三
在许多情况下，企业破产往往会牵一发而动全身，特别是在既往所执行的“稳定压倒一切”的政策环境下，破产案件已超越了商事案件的私法属性而具有了非常的社会敏感度。这都使得破产案件的审理变得格外的困难，法律之外的不可预见性和审理破产案件的司法成本也因此大大增加。
分析四
当下中国的经济关系极其复杂，其带来的直接后果是，法律化手段的成本（包括司法成本）越来越高，而其效率却越来越低下。特别是在破产法律制度的实际适用中，由于多种因素的制约，其效率更为低下，实际运用的结果令各方失望。
分析五
大多数债权人和债务人均不愿意选择破产程序来了结债权债务关系。面对债务问题，有些债务人宁愿选择“跑路”来逃债，也不会选择破产。一个有趣的现象是，前几年煤炭价格下跌，陕北地区（特别是榆林）出现大规模债务纠纷时，破产案件的数量并没有相应的增加。据陕西省高级法院统计，2012年至2015年四年间延安市两级法院共受理破产案件9起，而榆林市两级法院共受理的破产案件仅2起。由此可以看出，面对大量的债权债务纠纷，几乎所有的债权人和债务人都没有选择破产程序来清理债权债务关系。
分析六
法院相应的审判体制的建设也不能满足《企业破产法》有效实施的要求。破产立法属于商事立法范畴，尤其破产程序是一种非讼程序，所以破产审判本身具有很强的特殊性和专业性。特别是破产重整程序，其对专业性要求更加突出。可以说，我们的人民法院在这方面的组织准备、专业准备和人员准备明显不够。另外，目前一些法院在其内部实行的考核办法也没能客观的反映和促进破产案件的审理，这也大大削弱了法官审理破产案件的积极性。
分析七
现行《企业破产法》本身存在许多立法缺陷。现行立法和司法解释还无法回应破产审判实践中出现的诸多问题。这些问题包括：
1.关于债权人作为破产申请人问题
此类问题包括：债权人提出破产申请应不应当有最低债权额的要求？作为税收债权的债权人（税务机关）有无破产申请权？作为政府规费的债权人（政府有关部门）有无破产申请权？作为劳动债权的债权人（企业员工）有无破产申请权？如果有，那么有无最低人数要求？只将“不能清偿到期债务”（《企业破产法》第7条第2款）作为债权人有权提出破产清算或重整申请的唯一条件，是否明显脱离中国经济现实？
2.管理人制度问题
此类问题包括：是否必须编制管理人名册（江苏已经取消了管理人名册的编制）？如何解决管理人名册编制过程中的主观随意性和地域主义（浙江等地管理人名册已经对省外开放）？如何使管理人名册的编制科学化和常态化？如何解决无产可破情形下管理人的报酬支付？在清算组作为管理人的情况下，如何追究清算组的民事责任？如何化解“随机制”导致的管理人业务水平参差不齐和苦乐不均？如何明确界定法院和管理人的职责权限和监督指导关系？如何有效发挥债权人会议和“债委会”对管理人的监督？如何建立动态化、专业化、多层次化管理人队伍？如何加强管理人队伍的自律和他律？
3.破产程序中担保物权（别除权）的行使问题
此类问题包括：我国的破产法要不要引入别除权的概念和建立别除权制度？别除权的行使和破产程序到底是一种什么关系？别除权可否在破产宣告之前或者是在债权登记、核查、确认之前行使？破产申请的受理对已经进入执行程序的有担保的债权是否也产生中止效力？别除权人对债务人的担保财产是有权直接变价受偿，还是必须通过管理人变价受偿？是可以单独变价受偿还是必须整体变价后优先受偿?对由破产管理人实施变价的担保财产债权人是否享有预先分配权？不同的物权担保形式是否可以采用相同的行权方式，还是应当采用不同的行权方式？在不同的破产程序中如何平衡好别除权行使的限制和权利行使的保护之间的关系？如何回应实践中已经广泛存在的浮动抵押担保、让与担保、所有权保留等非典型担保形式？
4.破产重整法律制度中的问题
此类问题包括：法院如何对破产重整的可能性和企业的重整价值进行识别？针对破产重整申请如何预设听证程序？如何准确把握破产重整的价值取向，防止重整程序被滥用？实践中在存续型重整之外出现的出售型重整和清算型重整是否也可适用重整程序？如何建立预重整制度，如何实现司法外重整（重组）与司法内重整的效力衔接？在债务人企业自行管理资产和营业事务的情况下，管理人如何有效行使监督权并且应当行使哪些监督权？重整计划草案的制定如何发挥好债务人企业（包括其出资人）和管理人双方的作用？法院如何审慎和有效的行使重整计划的强制审批权？引进外部重整投资人应当履行何种程序和坚持何种条件？如何在市场化、公平化的前提下平衡好重整投资人、重整企业、企业债权人和企业出资人（股东）之间的关系（在重整过程中原企业出资人的股东权益是否应当一律“归零”）？如何在重整计划执行阶段对未依法申报债权的债权人权利的行使做出适当的约束？在重整计划执行阶段能否视情势变更对已经批准的重整计划作出适当变更？如何进行变更？
5.自然人个人和非企业法人事实上破产问题
目前的破产审判实践已经使自然人个人和非法人企业破产问题变得无法回避。因为实践中许多民营企业或者中小微企业都存在自然人作为出资人和企业人格严重混同问题。另外，以自然人名义发生的民间借贷也普遍存在，许多借贷资金均以投资的方式直接进入了企业，虽然债权人可以通过民事诉讼的方式主张和实现债权，但往往由于债务人有多个债权债务关系的存在和财产关系的混乱，导致债权人的债权始终难以实现，最终归于“执行不能”。另外，所谓的民办医院、民办学校等也存在事实上的破产问题。
6.破产简易程序适用问题
破产法具有实体法和程序法相结合的特点，但我国的《企业破产法》在程序的设计上缺少简易程序的规定。这使得不管进入破产程序的企业自身状况如何都要适用统一的程序，这种无区分的立法规定大大降低了破产程序的效率，直接增加了破产程序的成本，已经明显不适应我国破产企业大多为中小微企业的客观情况。
7.关联企业实质性合并破产问题
??? 此类问题包括：适用合并破产的法律条件是坚持单一（人格混同）条件，还是坚持混合条件？在破产实务中如何界定“人格混同”？实质性合并破产所涉及的相关公司人格否认，是必须通过单独的民事诉讼程序还是可以由受理破产案件的法院直 接作出？如何确立实质性合并破产和关联企业各自分别破产的适用条件？在实质性合并破产中如何平衡不同企业债权人的利益？法院作出实质性合并破产的裁定要履行什么法定程序并且应当赋予相关利益方针对合并裁定以何种救济途径？如何确定关联企业合并破产的司法管辖原则？
编辑：Wendy 校稿：Mia