摩达高端商事法律培训 | 程淑娟教授 《商事审判中商行为的类型识别与法律适用》专题讲座

陕西金沙6038官方网站-［VIP线路］作为一家定位为中高端商事法律服务领域的律师事务所，为提高青年律师面对复杂、疑难商事法律问题的综合处理水平，将不定期邀请商事法律专家就商事审判中热点、难点问题举办专业法律培训。

2019年3月7日，陕西金沙6038官方网站-［VIP线路］举办了2019年度首期“摩达高端商事法律培训”，由金沙6038官方网站-［VIP线路］律师、西北政法大学民商法学院程淑娟教授以“商事审判中商行为的类型识别与法律适用”为专题进行授课。除摩达所全体青年律师外，西北政法大学民商法学院杨春平教授、张西安教授，西北政法大学经济法学院傅瑜教授，中建七局第四建筑有限公司法务经理，基层法院及其他律所的法律界同仁作为嘉宾参与了本次培训。摩达所主任李小峰律师主持了本次授课和讨论。

程淑娟教授首先导入了“最高院”及“地区高院”实务审判中的三个案例，由此引发审判实践对商行为类型如何认知这一主题。商行为类型的判定是确定法律适用及裁判标准的重要依据，特别是在复杂、疑难商事案件中，商行为类型的识别非常重要。

程淑娟教授紧接着为大家讲述了商行为的基本原理。商行为是具备商事要素的行为，商事要素包括主体商人性，方式营业性和动机营利性。她指出，商行为不是法律行为那样的抽象概念，而是抽象程度略低的类型或“具体概念”。作为类型的商行为与作为抽象概念的法律行为的区别在于：法律行为的构成要件即意思表示不可缺少；抽象概念对应的法律适用方法即抽象涵摄方法，也就是常见的“案件事实+法律=判决结论”，这是一种“是”与“不是”的、价值中立的判断。但作为类型的商行为的构成要件则未必都要具备，即使某一或某些要件缺失，仍可以成立商行为，比如绝对商行为不需要方式营业性，附属商行为可以没有营利动机。并且商行为构成要件可能相互联系，所以商主体与商行为存在循环论证并非逻辑体系混乱。司法实践中，运用类型的方法即归类思维，这是“或多或少”相似性的比较，包含价值判断。

在若干商行为类型中，程淑娟教授重点分析了“双方商行为”这一常见商行为类型的法律适用。如果该商行为恰好属于法律规定的已知类型或者属于纯粹的无名合同，在法律适用方面应当没有太大的争议。但实践中商主体会按照自己的需求去设计商行为，这就会出现商行为类型的并立与混合。商行为并立是指两个或两个以上商行为类型的并立，可能引发债的相对性突破等法律适用问题。而商行为类型的混合则指虽然当事人之间给付关系单一，但无法确知归类为哪一个已知商行为类型。这就需要对混合类型的商行为进行类型的识别，进而适用该类型的法律。对于交易关系，通常可以从当事人的经济目的、典型利益状况以及风险分配三个方面去识别该商行为的类型。程淑娟教授还应用这种方法对前述案例的类型识别予以了回应。

程淑娟教授的授课引发了嘉宾和摩达所青年律师的热烈讨论，大家结合自己代理案件的实际对她所讲授的内容纷纷发表了自己的观点，讨论环节佳句频出，高潮迭起。

案例精讲

小编认为，程淑娟教授本次的授课内容法理精深，但颇俱实务应用性，甚至可以说是破解复杂商行为法律适用的一把利刃。特在此以她授课中一则案例加以说明。

案例详情

90年代，C作为Q的大股东，谋求Q公司上市，因缺乏一个法人股东，经介绍，X（某事业单位）同意作为股东。但X无资金入股。C便与X签订一份协议（协议未冠名），约定C借给X现金30万用于Q的出资，还约定借期两年，无息，两年后双方再议还款事宜；X被登记为股东、章程亦有X签章；但按协议约定，X不能转让其股份，若要转让只能转让给C。相关当事人均按该协议履行，两年后未议还款事宜。几年后，Q成功上市，市值增长若干倍。

2009年，X提出自己是股东，主张分红。C则称90年代是自己委托X代为出资；X则认为30万是借款，愿归还借款本息。

问题思考

C与X之间是借款关系还是委托代持股关系？

分析思路

本案的难题在于如何认定C与X之间的法律关系，如果C与X之间是借款关系，则X是上市公司的股东，其享有公司上市后股权溢价的巨额利益；如果C与X之间是代持股关系，X则不享有公司上市后股权溢价的巨额利益。由此可以看出如何认定C与X之间的法律关系，可能关乎几亿、几十亿、上百亿的股权利益之争。这足以说明在商事审判中识别商行为类型的重要意义。

那么如何判断C与X之间的法律关系呢？在此小编带领各位“看官”一起尝试从程淑娟教授所指出的当事人经济目的、典型利益状况以及风险分配这三个方面去分析C与X的法律关系。

第一，经济目的。C与X之间进行本案一系列操作的最终目的是为了满足当时政策及法律背景下Q公司最终上市的目的。也就是说如果Q公司不选择上市或者当时法律及政策未规定上市必须有若干法人股的情况下，X根本就不会成为Q公司的登记股东。而X本无借款的需求和意愿，而恰是C需要这样一个股东的帮助。该协议的签订，带有委托合同委托人让受托人进行“事务处理”的目的。

第二，利益状态。C与X之间存在一份未冠名的协议，协议中虽然出现了“借”的约定，但是结合协议中约定的“无息”及事后多年C与X之间从未有人提出还款的事实看，C向X当初提供资金并非为了利息收入，由此并不符合“有借有还、还本付息”的借贷行为的利益状态。而委托合同，可以有偿也可以无偿。C与X的利益状态较为符合委托。

第三，风险承担。X入股Q公司时，Q公司虽计划要上市但是能否上市尚不明确。协议中约定，X转让股权不能转让给他人，只能转让给C，这就说明X的退出机制并非一般股东的出让股权，而是由C承担这笔30万元对应股权的风险。即使不能上市也由C承担受让股权的风险，X作为事业单位并不承担公司不能上市的风险。这显然不是借贷行为的风险分配，更类似于委托合同——C委托X代持相应股权。

综上，从这三个方面分析本案，可以将C与X之间的商行为识别为委托，“委托代持股法律关系”；C与X之间不能认定为借贷关系。

回顾总结

通过程淑娟教授的讲解，小编还发现商事案件中商事思维的重要性。民商关系有时不分，有时要分。在处理复杂、疑难的商事案件时，既要正确运用传统民法的抽象涵摄思维，也要熟知商法常用的归类思维，这样才能通过为当事人实现公平正义的法律价值。